原創 陳昊星 國是直通車

" 互聯網藥神 " 有錯嗎？

" 李跳跳 "App 是一款可以跳過開屏廣告的安卓手機軟件工具，其范圍廣、精確高、有效 " 干掉 " 廣告的特點受到眾多網友好評，被戲稱為 " 互聯網藥神 "。

【資料圖】

8 月 24 日，" 大小姐李跳跳 " 公眾號突然發文稱，" 李跳跳 "App 將無限期停止更新，原因是收到一份來自某國內知名互聯網大廠的律師函，稱 " 李跳跳 "App 通過屏蔽、過濾瀏覽器廣告服務之行為，涉嫌違反《反不正當競爭法》第二條、第十二條第二款第四項的規定，構成不正當競爭。

不盈利的 " 李跳跳 " 是否違法？

對于這份律師函，" 大小姐李跳跳 " 公眾號發文認為，" 李跳跳 " 是一個公益性質的單機 App，沒有聯網且沒有盈利，不存在某大廠控告中所說的經營行為。至于 App 的功能，是跳過廣告而非屏蔽廣告，不會對第三方 App 完整性有任何影響。

" 你可以說我們的行為不道德，但我們并不認為我們侵權了。"李跳跳說。

同時，李跳跳方就此事多次追問：如果跳過廣告算侵權行為，那如果我叫我弟弟幫我點擊廣告上的跳過按鈕算不算侵權？如果我雇一萬個人，每天就幫另外一萬個人點擊廣告上的跳過按鈕又算不算侵權？

《反不正當競爭法》第二條規定，經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德。第十二條規定，經營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為。

北京京師律師事務所合伙人、律師張明接受中新社國是直通車采訪時認為，" 李跳跳 " 并未違反《反不正當競爭法》。

在張明看來，" 李跳跳 " 因其非盈利及非聯網的特征，作為一款公益性軟件工具的開發者，不具備《反不正當競爭法》第十二條中所述的主體資格，律師函將其認定為 " 經營者 " 缺少事實和法律依據。而軟件是否運行，是由用戶主動自行選擇的，不構成第十二條中 " 通過影響用戶選擇或者其他方式 "。

但也有律師持不同意見。北京觀韜中茂律師事務所高級合伙人、知識產權業務委員會主任李洪江接受中新社國是直通車采訪時表示，" 李跳跳 " 的工作原理是利用安卓系統的無障礙服務模式，自動檢測并關閉其他 APP 開屏廣告，該行為已經涉嫌違反了《反不正當競爭法》第二條和第十二條第二款第（四）項的規定，構成不正當競爭行為。

在李洪江看來，本案中的爭議 APP" 李跳跳 " 與互聯網大廠提供的產品和業務雖不相同，但 " 李跳跳 " 的用戶群體恰恰建立在諸如本案互聯網大廠等各大使用開屏廣告商業模式的互聯網廠商的用戶群體基礎之上，可謂高度重合，因此二者具有競爭關系。爭議 APP" 李跳跳 " 妨礙了其他經營者合法提供的網絡產品或服務的正常運行，違反了公平和誠信原則，違反了《反不正當競爭法》。

" 李跳跳 " 是否被定義為經營者，是此次事件的主要爭議之一。《反不正當競爭法》第二條第三款規定，本法所稱的經營者，是指從事商品生產、經營或者提供服務（以下所稱商品包括服務）的自然人、法人和非法人組織。

張明表示，判斷是否為經營者，主要看是否以盈利為目的，不存在盈利的情況下，不應被認定為經營者。

但李洪江認為，即使 " 李跳跳 " 是非盈利開發者，但鑒于其提供移動互聯網產品和相關服務，因此依然落入本法所稱的經營者。其次，《反不正當競爭法》立法目的在于維護市場競爭秩序。因此，存在競爭的商業化市場都是該法的調整范疇，不應將經營者限定在商品經營者或營利性服務提供者上。

大廠發律師函是否 " 倒打一耙 "？

值得一提的是，屏蔽、跳過軟件廣告的功能，在世界范圍內并不必然被視作 " 侵權行為 "。

在瀏覽器層面，有各類反廣告插件，例如著名的 ADBlock（在谷歌和微軟瀏覽器 Edge 的官方插件商城均有上架）；在 PC 層面，也有各類防止彈窗廣告騷擾的軟件，同時某些大廠公司自己也提供這類服務。

北京嘉維律師事務所律師趙占領認為，" 李跳跳 " 跳過廣告的功能是否針對特定公司廣告是本案關鍵。如果沒有明確的針對性，且默認情況下需要用戶自主選擇是否開啟跳過廣告的功能，一般情況下不違反《反不正當競爭法》。但如果以默認開啟的方式，有針對性地阻礙特定軟件的商業廣告，而不讓用戶主動選擇關閉，這種行為可能違反《反不正當競爭法》，大廠也應該通過律師函等行動合法維護自己權益。

但張明認為，互聯網大廠如此發函完全是 " 倒打一耙 "，該公司行為本身已構成對手機用戶的干擾，違反了《反不正當競爭法》第二條 " 自愿、平等、誠信以及遵守商業道德 " 的原則，消費者有權借助相關軟件排除干擾，這恰恰是維護自身權益的正當行為。

他進一步表示，從消費者角度看，如果沒有像 " 李跳跳 " 這樣的軟件，任憑各種廣告肆虐著我們的手機，恰恰侵犯了用戶的自主選擇權，違反了《反不正當競爭法》" 自愿、平等、誠信 " 的原則。軟件僅僅是一個工具，工具用不用、如何使用，應取決于用戶。

李洪江認為，爭議 APP" 李跳跳 " 迎合用戶不想看廣告的需求應運而生，獲得一定用戶群體認可，權利人維護自身權益無可厚非。

李洪江直言，互聯網大廠目前采取的是當前較為主流的 " 廣告 + 免費下載并使用 " 與 " 付費會員 + 無廣告 " 雙邊市場商業模式，已為用戶是否觀看開屏廣告提供了兩種選擇，用戶可以在 " 廣告 + 免費下載并使用 " 與 " 付費會員 + 無廣告 " 之間做出選擇，一定程度上尊重了用戶意思自治。

此前有類似案例

不過，此前已有互聯網大廠在類似事件中敗訴的例子。

據裁判文書網顯示，有互聯網大廠聲稱被告公司開發的某瀏覽器有廣告過濾功能，要求被告公司賠償經濟損失 480 萬元，律師費 19.6 萬元及公證費 4000 元。

而被告公司反駁稱該大廠公證的電腦存在金山毒霸、金山衛士等殺毒軟件，廣告屏蔽可能是以上軟件的原因，而且通過瀏覽器過濾廣告的行為未侵害網站經營者的利益，用戶沒有觀看廣告的義務，廣告攔截也不必然導致視頻網站商業利益的減損。

法院觀點認為，瀏覽器對該大廠廣告的過濾達不到特定的、影響生存的程度，不存在對市場的干擾、構不成對公司利益的根本損害。故，法院對被告公司開發、經營涉案具有選擇性過濾、屏蔽廣告功能的瀏覽器的行為認定不足以構成不正當競爭行為。